Re: [iwin] 司長張秀鴛:明討論有無擴張解釋或違憲

https://www.cna.com.tw/news/ahel/202403200107.aspx

「現在比較大的問題在於兒少認定困難。」張秀鴛說，儘管事實上並不是用「看起來像」為標準，重點在於是否以未滿18歲的孩子為主角，且劇情同時涉及性交猥褻，因創作團體提出人物設定如千年老妖等意見，標準仍有待進一步討論。

不過，她強調目前還不到修法階段，只是前期溝通，判定上就是回到具體個案討論，不是看眼睛、身體等因素，認定標準應該朝這方向討論，尤其考慮到將來也可能有其他創作表現方式，原則很清楚就是回到內容，不是幾次元的問題。

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a. 刑罰明確原則
在民99年曾經有一個法律叫做懲治走私條例
第二條第一項規定：「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下
有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」
但是：

第三項規定：「第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。」

這個時候，人民就會面臨到一個問題：那到底怎麼樣的物品才算管制物品？
其實你單從法律上是不知道的，而且這個行政院公告，可能是變動的。
故其中有一個苦主在最高法院九十八年度台上字第三四一七號刑事判決後，
聲請大法官解釋，這個由行政主管機關以行政命令公告標準，到底合不合乎
罪行法定的刑罰明確原則，即釋字680號解釋：

「刑罰法規關係人民生命、自由及財產權益至鉅，自應依循罪刑法定原則，
以制定法律之方式規定之。法律授權主管機關發布命令為補充規定時，
須自授權之法律規定中得預見其行為之可罰，其授權始為明確，
方符刑罰明確性原則。

其由授權之母法整體觀察，已足使人民預見行為有受處罰之可能，
即與得預見行為可罰之意旨無違，不以確信其行為之可罰為必要。」

如果用白話來講作品年齡設定標準，跟釋字680號解釋的關聯，那就是：
1. 兒少性剝削防制條例定義兒童，為未成年的幼童與孩童(該條例2,27,28條)
特別是未滿十六歲之人(條例31條)

2. 依照刑事訴訟法的被告之證據法則，若要定義作品為未成年人之兒童與少年
那必須舉證作品指涉之虛擬人物為未成年人，從而符合
兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之罪。

然而如果你又以一個行政規則標準，規定：
「人物設定如千年老妖，但看起來像幼童也是幼童與少年。」

那你等於是以一個行政規則又架空了兒少法的"未成年人"規定。
這個時候就會出現創作者：
a. 看了兒少法標準，認為自己的作品與人物設定並不會違反兒少法
b. 依照衛福部的虛擬人物標準，檢舉人主觀認定這設定看起來像幼童與少年
而檢舉立案，走入司法訴訟程序

那麼創作者就無法預見行為有受處罰之可能。這是很嚴重的。
所以你要怎麼樣改？要把成年人的定義修到1000歲，這樣以人類尺度的標準
大家都是未成年人，都合乎兒少法性剝削的裁罰範圍囉？

你他媽腦袋是有洞嗎？
從釋字552,680，到現在又因為兒少法，我們又要一個被告當祭品來等定讞後
才能再聲請大法官釋憲論這個"看起來像"的主觀認定標準是否合乎罪行法定原則嗎？

b. 虛擬人物色情，對現實兒少性剝削的關聯性
現在整個標準討論一直避談，但也是最關鍵的問題，還是要回歸到
兒少性剝削防治條例，它所要禁止跟保護的法律利益。即：

本條例所稱兒童或少年性剝削，指下列行為之一者：
一、使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為。
二、利用兒童或少年為性交或猥褻之行為，以供人觀覽。
三、拍攝、製造、散布、播送、交付、公然陳列或販賣兒童或少年之性影像、
與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品。
四、使兒童或少年坐檯陪酒或涉及色情之伴遊、伴唱、伴舞或其他類似行為。
本條例所稱被害人，指遭受性剝削或疑似遭受性剝削之兒童或少年。

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目前我們會說拍攝製造、散布、播送、交付、公然陳列或販賣現實兒童或少年之
性影像是有罪的，是因為在現實中，你可以看到顯著比例的有罪判決書，
比如說我之前有講過的，至少有85%的案例，顯示被告它可以藉由俗稱
私密照的性圖片影像，進而以散布為威脅而要求其他行為，例如：

1.要更多性圖片與影像
2.威脅性交或猥褻行為
3.將私密照再散佈營利
4.關係修復，以致繼續做1,2,3的產製行為

故你可以說，未成年人的私密照，的確會產生
A. 成年人以關係要脅，對未成年人索取了"產出性產品"的勞動，並獨佔了勞動成果
B. 成年人可透過關係占有全部勞動產品、進而獲取整個資本營利所得以實現剝削
那麼，作為成年人持有未成年性照片/影片並進一步要脅的產製行為，
本身的確應以禁止。

然而，若由成年人創作出"虛擬兒童或少年之性影像與性相關而足以引起性慾或羞
恥之圖畫、語音或其他物品"，這個產製過程是否符合"性剝削"？

那麼同樣的邏輯，我們看流程就會是：
1.成年寫作者自行想像並產製出性圖片/影片
2.寫作者找出版商，依照著作者契約擔負相關權利義務
比如說常見的著作財產權授權契約，則為作者將出版權授予給出版社
發行、營銷的業務。以及依照版稅來算雙方的剩餘價值所得分配。
寫作者在符合分級法規出版法下合法販售而獲得了資本利得

其實你再就整個行為人與產生的法律行為與契約內容，你可以發現
這其實就只是成年人與法人之間的著作與授權契約，
雙方依照契約平等地擔負明文的權利與責任義務，包括作者的權利無瑕疵擔保，
保證其著作為原作並無侵害他人著作，若有責負擔損害賠償責任。

故退十步我們講到創作者的心靈勞動，在現行出版法規與實務商業行為，
都並非是兒少性剝削防制條例下，有"出版社"剝削"作者"，
或相反利用出版猥褻物而獨佔所有剩餘價值的不法所得。

現在衛福部跟展翅它們也是了解現實根本不是如此，才會以：
「虛擬兒色情就是對未成年兒童的性化，這是不對本應禁止的」

但討論到"性化"，你還是要回歸到，究竟虛擬人物的出版品，是否能做到：
1. 無限制可由現實未成年人閱讀觀看
2. 達到未成年人模仿性表現，產出現實未成年人性圖像與性影片
3. 行為人獲取了社群正面回饋，甚至資本利得，從而強化行為回到第一點

這個「虛擬是否會影響到現實未成年從而形成誤解、模仿而自我強化」
才會是我們關注虛擬作品是否會對現實有危害的重點。

然而實際上的狀況很可能是完全相反，
首先虛擬兒少色情作品本身就是限制未成年人不得閱覽
，再來未成年人模仿產出未成年人性圖像與性影片，本身也是違法

持有者本身就會面臨被裁罰的風險，故未成年人本身預見會違法，他也也不會這樣做
那麼在一個：
a. 刊物被限制即限制禁止未成年人持有閱覽
b. 未成年人模仿、產製的現實猥褻照片、影片也是違法，甚至持有者也是違法

在這樣的環境下，有可能出現像是抖音風行科目三導致未成年人模仿
拍類似的產製抖音短片以這樣的社會現象來類比，論證兒少虛擬色情，也會導致
未成年人產製色情而導致現實兒少行為的性化嗎？

我們就隨便舉一個例子：展翅有拿出彌豆子的同人色情本指涉這是兒少性化
那麼假設這個性化為真，那麼我們現在應該可以看的到在臉書、社群網站
散布著各種未成年人搔首弄姿扮演虛擬人物，展現性魅力的cosplay
然而你自己看網站就知道了，現實並非如此。

我們關注的，就只是：「拿出虛擬兒少色情會影響未成年人模仿而性化的證據」
但這點證據都拿不出來，憑什麼說我有權利要求內容審查？憑什麼說這就是性化兒童

這本身就是一個不當類比的白痴邏輯。不論你從現行法規對"性剝削"的定義
，到整個虛擬人物作品創作到出版的產製過程，你也找不到有符合性剝削的行為。
那麼剩下的是什麼？就是：我認為你看色情刊物就是在性剝削虛擬人物

但讀者是能得到什麼，你能對漫畫拍照就能要求書內的人物產製更多的漫畫性表現，
而獲得更多性表現著作而獲得不當利得嗎？

整個論述過程本身就是完全跟定義無關的荒謬而已，
就只是存在於"我認為"的想像對方在剝削的稻草人來打而已
但最悲哀的事情，可能還是這些荒謬的事情明天還要被拿出來討論
而我們還要擔心這種荒謬會變成法律現實。

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如果你懶得看，簡單地說，首先，你要被告而且跑完司法程序，通常是到高院二審。