Re: [問題] 被蘿莉主動強姦要負責任嗎

※ 引述《marain (明天到了)》之銘言
: 原文的問題其實會牽涉到2個罪名，分別是刑法第221條第1項的強制性交罪，與第227條第1
: 項的與幼男幼女性交罪
: 首先，強制性交罪的部分很簡單，我國的性犯罪採強制罪模式，因此本罪的構成要件是行為
: 人施以強制行為後，壓制被害人的反對意思，進而為性交行為
: 換言之，只要女方沒有意願違反，男方就不可能成立強制性交罪，此部分結案
: ——————
: 比較麻煩的是與幼男幼女性交罪的部分，在討論成罪與否之前，我們得釐清，本罪到底是要
: 保護什麼？
: 學說上一般認為，本罪是基於幼年男女身心發育尚未成熟、性知識不充分，因此需要特別保
: 護；而實務見解則更進一步將本罪的保護法益定義為「幼年人之自我身心健全成長權利」（
: 最高法院101年度台上字第2154號判決參照）
: 也就是說，本罪的重點在於，為了維護幼年人的身心健全，根本不應允許有任何人對其為性
: 交行為；當事人對於性交之同意與否，在所不問
: 回歸本案，雖然本案中主動的是女方，但蘿莉本身就是刑法227條所保護的對象，因此男方
: 負有不要與其發生性行為之義務，若男方面對蘿莉的進逼而未有反抗，任由性行為發生，即
: 係以不作為形式達成本罪之構成要件
: 綜上，男方未加以反抗之行為，構成刑法第227條第1項之不作為犯罪
: ——————
: 附論
: 如果我們更改一下情境，蘿莉拿著槍抵著男方的頭，男方已經受到生死威脅而不敢不從，那
: 結果會有所不同嗎？
: 此時可以考慮三種解法
: 1.構成要件：男方係受到脅迫而不得不從，根本不具主觀故意
: 2.違法性：此時面對蘿莉的現在不法侵害，男方與之發生性交行為，可謂正當防衛的展現: 3.罪責：男方面臨生命威脅時，根本無法期待其繼續守法，欠缺期待可能性，因此阻卻罪責
: 以上三者只要任何一項成立，男方就可以無罪了
: ————————————
: 更
: 經留言指正
: 構成要件部分，縱行為人受到脅迫，仍應認定其具有對於犯罪實現的認知與意欲
: 違法性部分，為防止自己生命威脅而容任性交行為發生，實為緊急避難
: 感謝各位指教 獲益良多

因為看到西洽版竟然在討論刑法，還有人引周老師的見解，就跑來回文了（雖然論述過程中也沒用太多老師的見解啦）

首先針對第一段，“只要女方沒有意願違反，男方就不可能成立強制性交罪”，其實是有點問題的
因為如果是照著實務的99年第七次刑庭決議
未滿七歲之男女並無與行為人為性交合意之意思能力，而成立刑法222條加重強制性交罪所以如果是對於蘿莉合意性交，仍然有成立加重強制性交的空間

至於是否成立227，原po 用不作為犯來論罪
但保證人地位是這樣論述的嗎？
因為女孩是227保護對象，所以男方就具有保證人地位？
你這樣論述，我拿酒瓶砸你頭，酒瓶破了，我說刑法354保護對象是我財產權（酒瓶），所以你對我酒瓶具有保證人地位，我砸你頭你應該閃不然就是不作為毀損罪？
顯然保證人地位不是這樣建立的
而如果沒有保證人地位，自然就不用繼續探討不純正不作為犯接下來構成要件了

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