Re: [請益] 刑法問題請教

※ 引述《psc50》之銘言：
: 就是行為人客觀上發生的犯罪事實跟主觀上認識有異，究竟是用所知所犯處理？還是成立
: 未遂？
: 例如之前考過一次，甲明知到偷別人東西是不對的，但還是偷了乙的電視，但這個電視剛: 好是乙不要的
: 我的理解是，既然沒有做出破壞持有的行為，為什麼還要討論著手然後成立竊盜未遂，而: 不是使用所知重於所犯，從其所犯的處理而無罪呢？
: ※ 編輯: psc50 (223.141.145.184 臺灣), 08/04/2022 07:06:52

第一次其他方法介面登PTT回文，希望排版跟格式別亂掉QQ

就psc50大所舉的例子而言，首先應該要釐清的是「這個電視剛好不是乙的」這個敘述，倘尚有其他人持有中（譬如第三人丙），則是否會影響所有意圖或犯罪評價？
如果認為行為人的主觀恣意對規範而言並無重要性，則此時目標對象究竟是乙還是丙持有並不重要，無礙於肯認所有意圖甚至竊盜既遂之成立。

不過psc50大想必不是這個例子，而是指該電視處於「無人持有」的狀態吧！
這樣的話，考試時的確也不必自找苦吃寫上面那串非爭點的討論；單純只是於此先把題意更明確化而已。

進入psc50大的正題：
依照本案，其實運用所知所犯原則所得到的結論將與學說結論相同，但結論並非「無罪」或「竊盜未遂」，而應該是「侵占遺失物既遂」。

先依所知所犯原則，甲所知者乃「320既遂」，惟所犯者乃「337既遂」，依照所知所犯應成立較輕之後者。

然而，在本案中還沒太多疑問，但如果是侵害異質法益的情況，將產生難解的問題。
以學者文章中所舉的例子而言，行為人誤以為是真人而開槍，結果是假人：
通說應認成立殺人未遂與過失毀損之想像競合；但實務卻會得到毀損既遂之答案。
有問題的是－－這個憑空擬制出來的「毀損故意」到底是怎麼一回事？

進而，學說才會認為所知所犯原則是一個應該被放棄的咒語。
回歸本案，甲主觀上無侵占遺失物故意，客觀上未破壞他人持有，形式推演下似成立「過失侵占遺失物」與「竊盜未遂」。

但問題是，這種觀點被指出忽視了不法內涵間的包含、層升關係，進而將兩罪以「持有」與「非持有」的排他互斥觀點予以理解、區分。
這樣的理解方法，將可能在其他個案中產生「無法容忍的法律漏洞」。

譬如我們把今天的例子對調，甲以為是遺失物，結果是他人持有之物。
那麼似乎會得到過失竊盜與侵占遺失物未遂，很明顯地，因為分別不乏過失與侵占，所以行為人無罪。
當一個人的所有權確實被破壞，卻得到行為人無罪的結論，學說認為有所不當。

所以才提出，如推文中有大大所提到的，不法內涵的包含層升關係。
竊盜罪「具備」破壞破持有要件，而侵占遺失物則「無」，就不法內涵而言是前者為高；進而可說，唯有前者才具備創設不法性之意義，後者基於「否定的否定」而無任何不法建設功能。

講得比較抽象，但回歸本案例。
甲主觀上是竊盜故意，而此故意既然包含「破壞他人持有」，則在評價上自然可以包括「未破壞持有」的內涵，易言之，在規範上亦具備「侵占遺失物故意」。
據此，甲客觀上有侵占遺失物行為，主觀上有侵占遺失物故意，結論上亦是337既遂。

繞了一大圈，學說從不法內涵的層升包含關係所得到的結論，其實與一開始實務的所知所犯原則一模一樣。
但這不代表在每個案例都會有相同的結論，如上述的開槍射（假）人案便是一例；況且就論理細緻而言，也毌寧是此學說較為精巧。

剛好看到psc50大的發文，嘗試回答看看。
但因為其實還只是在放暑假的在校生，如有不精確或錯誤之處，還請前輩們多多包涵與指證！

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