Re: [問題] 解僱最後手段性原則及資遣後續處理

已經月底要過年了，不知原原PO後續的發展如何？
下星期放假，該拿的文件應該都拿齊了；若否，則為公司並未備妥。

公司如果要用第11條五款資遣員工，在非試用期間的前提下，應具備形式要件與實體要件，缺一，資遣就是違法的：
形式要件有二，分別是1.考核、2.告知資遣理由。
實質要件就是法條所稱的「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」。

什麼叫作「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」？
如果要談的是判決的發展歷程，在早期一點的判決，標準是該員工「主觀上沒有工作意願，客觀上沒有工作能力」。
前者，像是無故曠職、不服從公司指示；後者，我看過的判決，有因為意外手指斷掉不能操作機台的、沒有在一定期間內考到必要的證照等等。
到近期國外判斷標準的引進，所以法院也開始採PIP(解僱最後手段性)作為標準。
至此，沒有PIP代表資遣違法嗎？不一定，它只是判斷標準之一。
有PIP就代表資遣合法嗎？在大部份的狀況，是，只要理由不會太扯且為事實，是否不能勝任的標準基本上就是以公司認定為準。

至此，原原PO的公司資遣有瑕疵/是違法資遣嗎？
答案是不知道。

再來，前面並沒有解釋完整的，「告知資遣理由」超級重要。
這個沒有寫/講就是資遣違法，而且事後不能更改。這不管是在第11條或是第12條一概適用；一開始說是第11條四款不能改成第11條五款。
其它條文有寫基本上就合法，除非寫的理由根本就是假的，最有名的例子是第11條四款說要裁撤單位但是又在網路上開104，這就肯定違法。
但第11條第5款要寫具體事由，而且不能更改或加事由。所以如果一開始沒有寫，就是資遣無理由，公司肯定輸。這個時間點其實是公司通知的時間點，原原PO如果有記錄/錄音，那就是「工作上不夠主動積極」。
這個具不具體要看法院判斷，但反正是加不了別的理由了。就算法院可以接受，也是要公司舉證，也就是說都要跟這個理由扯上關係。如果法院認為不夠具體，基本上原原PO就贏了。

被資遣後的流程我不再多寫，網路上的資料很多。
但我想另外寫的事情是，這個官司該不該打？或許每個人的考量都不一樣，依據我的建議，除非你的能力很好不怕再次失業，否則都打到底。
這種案件法官的主觀性基本上滿高的，很難說一定會贏或一定會輸。但是贏了可以拿到的錢，除非在其它公司有更高薪更穩定的工作，否則基本上是穩賺不賠的，裡面有太多可以玩的事情了，慢慢走或許多少都會有些想法。
要不要回去等贏了都可以再想，或是贏了再跟公司談和解也是一種方式，要回去也未必只是爭一口氣，公司在未來未必敢再一次資遣或給予為難，如果對於工作的期望只是養老，除了可能沒有年終跟獎金，這間公司可能就會是你的應許之地。
單純就要不要回去一事，我會建議回去看看風向，真的不好走再找出路吧。不用急著放棄訴訟。

至於本來問題的第三點
3.是否有機會爭取回原本薪資較高的 PreSales 職位？
當時的調職其實並沒有充足的理由（老闆並未提供具體證據，且未給予改善機會），不知是否可以以此為基礎進行交涉？

沒有機會了。我想解釋一下這個。
基本上每次的工作條件改變，包括薪水、職位，都是新契約的概念。除非違反調動五原則而且在「當下」拒絕，在法律上就是同意了新契約。
你要調回去只有老板同意了。我是沒有想到可行的招啦。

先找律師吧，勞工局跟法扶都有免費律師。

最後寫一下這個好了。跟原原PO無關。
本文第三行「在非試用期間的前提下」，不要再說「勞基法沒有規定試用期」了。
正確的說法是「勞基法並沒有禁止勞資雙方約定試用期」，所以只要僱傭契約有約定試用期就有，沒有約定就沒有。

--
我正百無聊賴，你正美麗。
(妳是朵待沽的玫瑰，而我是怕痛的行者)

--