Re: [閒聊] 京阿尼縱火案開庭 辯護方主張無罪或減刑

沒想到這篇討論轟轟烈烈，直到第二天中午還這麼有熱度
這篇文章主要是想跟法律人溝通，對一般洽眾可能有點難閱讀

不過還是先從洽眾們最關心的話題切入，青葉真司到底會不會被判死？
答案是「很可能」會吧，這種已經不是全國性，而是某意義上的世界矚目重大案件
法院受到的外界壓力可不是開玩笑的大

只是，畢竟法院審判還沒出來，猜這個意義也不大，那我為什麼還要提？
就是要說實務見解確實不是純粹邏輯性的操作，縱使要盡量避免
但無可厚非的還是有各種考量外力的空間
別的不說，訴訟資源也是法院在採納某種見解的時候一個重要的考量因素
但訴訟資源的有效利用明明就跟某案件（尤其是刑事）的法律爭議不是那麼的直接相關
毋寧只是採這個見解後，對警察、檢察官或法院可以比較順暢的推展程序罷了
為什麼能為了將來的程序順暢，而把不利益加諸給當事人呢？而這又和他過去的犯行有什麼關係呢？

從這個角度來質疑，部分刑事犯罪犯的設置初衷竟然是可以降低檢察官的舉證要求
看看當代抽象危險犯的大量設置、看看聚眾鬥毆罪的立法理由、看看（近期還沒轉彎前）最高法院對185-4的複合性法益態度
直接把最疑惟輕踩在腳下，還真的是一個刑法作賤自己的最佳適例

當然啦，一定會有第一線的實務工作者跳出來反駁（他們真的很辛苦，respect）
「啊你這種就是站著講話不腰疼，如果沒前置化處罰，那很多犯罪都查不到啦！證據都早煙滅啦！」
的確，我當然不是不懂這些立法技術上的重要性，只是這樣就跟我們一直強調的刑法原理原則扞格

這樣一來，「法律（或說這邊指的刑法）是個邏輯一貫的體系架構」
這句話在法律圈內就說服不了所有法律人了，何況一般社會大眾？

以這個當開場白，我是想要說，昨晚有洽眾在質疑法律的邏輯性
我認為這個質疑有邏輯跳躍的嫌疑，或許可以說，部分見解的確沒有邏輯，但這就是學術及大法庭制度在努力根除的
然後，這些部分見解，也可能是因為外界的考量而做出的結論
而這個外界考量也不要直接連結到什麼權勢啦、黑箱啦、官官相護啦這些情緒性SOP
其實就是現實的社會反應或者訴訟資源有效利用的問題
只是為什麼一個見解，尤其關係到一個人有沒有犯罪，需要額外考量這些事物？
我們都說實然不能推導應然，但看來這種魔咒一直與我們法律人如影隨形
那又要怎麼說服社會大眾說我們的法體系是邏輯一貫，嚴格遵守原理原則等誡命？

再進一步就更抽象的來說，刑罰的目的是什麼？
首先，通說依照德國基本法第一條，首先認為人性尊嚴的絕對不可侵犯性
所以才在，譬如緊急避難的強制抽血案，主張不能侵害人性尊嚴
進而我們教科書、壓倒性的主流見解對於刑罰目的都採納「綜合理論」，認為應報、一般預防（包含積極跟消極）、特別預防的思維都有其缺陷
所以通說就說，好啊那就全部加總起來，這樣不就沒問題了嗎？

我覺得這在邏輯上，可能有更大的問題吧？

最簡單而言，應報理論不僅僅是強調罪責應相當，其背後更是恪守康德之「人不能被當作器物看待」思想，但（消極）一般 預防理論卻將人們當作潛在的犯罪者、社會的風險源，預設人們想犯罪而把犯罪者視為殺雞儆猴的那隻「雞」處理。
如此一來， 將難以理解究竟何謂主流見解所堅稱的「不可侵犯的人性尊嚴」
況且預防為中心的思想終究難以脫逃為何不能小罪大罰的質疑：
依照一般預防理論，如果犯竊盜罪也能處以十年以上有期徒刑，豈不更能威嚇潛在犯罪者以達預防之效？

通說意識這層批評後， 援引應報思想主張必須遵守罪責原則，但問題是：罪刑為什麼必須相當？為什麼要遵守罪責原則？又或者，罪責如何才能相當？

這一連串靈魂拷問背後，無非是基於對人性尊嚴之尊重，而認為行為人應對自己所犯之罪刑「自我負責」的主體性思維，因此刑罰所回應的是「過去的犯行」
但這種主體性思維正好與一般預防扞格，因為其所回應的是「未來的犯罪」，此時行為人主體性又會被解消，而對未來可能發生的、甚至不是自己所做的犯行負責
如此，勢必產生論理上的矛盾：人在綜合理論下到底是不是一個自我負責的理性主體？

不可否認，現實社會中往往理論是一回事，實際運作又是另一回事，正如高檔汽車及桌上電腦的零件可以來自世界各地，組裝起來卻依然運作順暢（甚至往往更順暢）一樣；
我們的刑法典就算採綜合理論，至今也未曾因內在的論理矛盾而「崩壞」過
但在邏輯上，刑法要嘛注重社會效果，要嘛就是不注重、人要嘛 被當成工具看待，要嘛就不是被當工具看待
所以就法學理論的建構而言，豈有這樣將人理解為「介於工具與非工具之間」的疊加狀態？

如此一來，通說究竟認為人性尊嚴能不能受到侵犯？對人性尊嚴應受絕對尊重的宣稱，難道真的只是個宣稱？
況且刑法究竟是理論建構沒有問題，還是因為系統內部的學說、實務不懈地力挽狂瀾所致？至此，令人不禁懷疑綜合「理論」是不是還真 的是個「理論」

而一般預防理論，不論消極或積極的一般預防，最大的質疑除了為何小罪不能大罰之外
就是把人類的圖像描繪為經驗性的動物，就如黑格爾所批評的一樣：「對著一隻狗拿起手上的拐杖」

再看看這種預防思想帶給了我們什麼？
風險社會下的刑罰前置化、法益抽象化、處罰重刑化

不只是學說，連實務都往往也意識到這樣「不太對勁」而採行限縮解釋的方式
試圖控制日漸暴走的現代刑法，這想必每個法律人都不陌生
所以才有「象徵性刑法」這個詞出現，用來表示制裁規範跟行為規範被倒置了
現代的刑法已經淪為情緒保護法，只在滿足大眾對於風險社會的不安全感而已

然而，這麼多的批判，追根究底，源頭不就是預防性思維所導致的？
一方面宣稱人性尊嚴的絕對性，另一方面又把人民當作「危險源」予以管控，使人類喪失自身的主體性而被國家當作受趨吉避凶本能驅動的自然生物

縱使我們忽略這麼「價值觀」上，飄在雲端上的批評，那我們就進一步看看這種預防性思維的成效

近十年來酒駕致死不停上修刑度，法律人應該也不會否認已經到了「失控」的程度了吧？為何一個本質上是過失致死的犯罪，卻可以遠超過失致死而到接近故意殺人的刑罰？真的可以過得了憲法上的罪責原則那關嗎？
而這一樣來，真的有帶來犯罪率降低嗎？就算有降低，還是只是宣導更為普及的關係？

另外，前幾年最夯的食品安全衛生管理法，那個摻偽假冒，對於他的批評，基本上可以說國內刑法學者人手一篇了
行為態樣可以說是包羅萬象，就算是把食品深鎖在倉庫深處不外流也會成立犯罪
但這到底要怎麼解是創造非容許風險？
雪上加霜的是，到底什麼是摻偽假冒？

所以終究還是得回到基本的刑法觀，很明顯地如果法律一直站在風險預防的角度
那麼抽象危險犯不斷設置、集體法益不斷抽象化不斷擴張
行政不法跟刑事不法的區分別說是曖昧了，甚至已經根本沒有想要區分

到頭來就是讓「法益」兩個字變成政府擴權積極介入社會予以掌控的藉口
自由主義刑法典的誡命：侵害原則，到後來也不過是被掃進歷史塵埃的陳腔濫調

但這真的是法律人想要的嗎？
如此一來原則也不再是原則，那我們還能說服自己，進而說服一般大眾說我們的法體系是邏輯一貫的嗎？

但，反過來說，真正的邏輯一貫
譬如說從法哲學的角度，康德啦、黑格爾啦、哈伯瑪斯啦、羅爾斯啦，這些極富啟發性的思想來論證法律、證立刑法原理原則
社會大眾又真的可以接受這樣的論理嗎？是不是也會被說這就是「關在象牙塔的思想」然後予以駁斥？

說了這堆，我只是想表達，我們會逛西洽的法律人往往看到一般民眾批評法律就氣的義憤填膺
特別是看到民眾說法律沒邏輯，就嗆人回去多讀書
但問題是，我們的書、我們讀的見解也真的未必完全都能在邏輯上站得住腳
所以真正有效的溝通或許也不是這樣直接嗆人去多看書就是了

當然啦，面對更多情緒性的發言，我自己也不會擺什麼好臉色看
但我自己也很清楚，如果真的邏輯一貫的思維，那也會被說象牙塔、人民不能接受
所以現實的運作往往也不是什麼邏輯，而是更多的妥協
那問題就是，法律人是否要為了妥協，連對人性尊嚴的絕對尊重也一併捨棄了
其實看了下這風險社會的象徵性刑法，還真的不能說沒有這個趨勢就是了
如此一來，還需要對一般洽眾的批評那麼放在心上嗎？

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御神激推

https://imgur.com/Hz7TXdr

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其實這問題非常大 應該去釐清行政不法跟刑事不法的界線 然後將風險管控交由行政罰去處理 而不是一方面採積極主義而不斷擴大刑罰管治範圍 另一方面又致力於亡羊補牢的限縮解釋 這無異於治絲益棼 但連我們法律人自己也沒有徹底釐清這方面的矛盾，也能怪會有邏輯不一致的現象

確實這是有可能相互影響的 不過現在的趨勢就是為了預防所以繼續疊加法定刑，先不說事前預防根本是行政執行的範疇 但就算放到刑法，關注一般預防的這種心態，也就是現代立法諸多問題的核心 不然啦，至少在酒駕致死的討論 乾脆就把「有認識過失以過失論」拿掉， 採意欲不要說我覺得也不是一個不可行的方案啦…

完全同意應報的思維，這才是一個人自我負責的界線 （當然，是不是要同態報復就是另一個問題，早在黑格爾的時代就提出等價應報了，應該也 不用繼續執著於經驗性、偶然性的外在態樣吧） 不過是不是要真如hanmas大所說地採這種看法，我覺得不無商榷餘地吧 這種看法就是脫離了人對自己犯行負責的範圍，而是更進一步要求人要對整個社會的存續負 責，這是種集體主義的思維了 在這樣的理解下，個人是被當作社會系統的螺絲釘看待，為了整個社會的利益，一個人的權 利可以不再是權利，而是為了系統存續而必須開銷的成本 說白了，個人不再是個人，而是為了社會存續所必須的利益的載體罷了 邏輯推演下來，為了多數人價值觀在外在的合致，可以以少數人的權利與自由為代價 法律家父長主義跟效益主義的思維不就是如此？ 當然，雖然價值觀不同，但我也不認為這在邏輯上說不過去，只是這個的前提是：必須放棄 對人性尊嚴的尊重與堅持 但顯然主流見解也不會這麼斷然地宣稱 那就勢必會繼續在矛盾裡面打轉

法律當然不是用來「宣揚」人性尊嚴的 由法律宣示的人性尊嚴根本就不是人性尊嚴，如果由國家決定人的價值，那又與納粹德國為 人民設定人生目標有什麼差異？ 所以，法律，尤其是刑法，不是宣揚特定的價值觀，而是確保人有自由選擇生活方式的空間 ，這種選擇的恣意性才是法律關注的自由的本質 但人性尊嚴也不會因此變成假議題 因為法律的界線就是不能侵害到它，而不是藉由法律去宣揚他 不過，如果連這個界線都不要了 認為只要為了社會系統的維繫，那人的權利（現實上尤其是指少數人）不再是權利，而是可 以被共量、是可以被衡量的利益 那我也無話可說就是了 我是覺得H大你的論點在行政罰的管制上我可以雙手贊成，因為人民藉由選舉，組成政府， 就是為了透過政府行政去穩定社會 所以這種觀點放在行政法上討論很合理 但放到刑法，這種集體主義式的思維 到頭來就是錯失自我負責的意義，而是轉為「為了整個社會負責」 這種基本的價值觀就有待討論了

欸...的確受惠南部的老師非常多 而且我人現在也在南部 不過上面主要的論述還是受在北部的老師影響啦XD

這是一個可以深思的方向沒錯 刑法到底該不該與時俱進地擴張他的範圍 然後拋棄一些原理原則 但只要刑法還有保護法益的概念 而且也依然認為他有著指導、批判實證法的功用在的話 那勢必在實證法之上，永遠都會有個上位的原則在做領導 否則一方面為了現代社會而廣設新型態犯罪，使法益概念不斷空洞化 另一方面卻又堅持法益的批判立法功能，這無疑是一種邏輯斷裂 所以現在就兩條路，一來是完全的法實證主義，立法者怎麼訂就怎麼說，畢竟立法者有直接 民主正當性，民意最大、實證法至上 二來，就是依然接受刑法上有些原理原則是不會隨著時代而過時的 其實我認為大家很明顯太輕忽行政罰的功能了，比起刑法這種注重抽象普遍性而深受自身原 則拘束的法領域 行政機關不止在我們現在的憲法下有著與立法權分庭抗禮的直接民主正當性，他甚至在功能 最適的思考下，就是可以彈性、迅速、專業、多元的穩定社會 我是認真覺得，應該認清行政罰與刑罰本質的不同，然後在這些隨時代變動的事物，可以透 過行政罰來管控 尤其是所謂其他種類行政罰，他的介入空間可多得是 但現在都直覺地認為有刑罰就不必行政罰 我們行政罰法26條就是這樣訂 導致高額的罰鍰在競合時，被較低額的罰金架空 也難怪第一線實務工作者反而在呼籲適時放寬刑罰優先性，讓行政罰可以有效介入

蛋很硬29大的確有道理 但就交通工具所造成的過失傷害，是否真的就比較大，不無討論的空間吧 所謂過失與故意，其實也就只是差在行為人主觀上對法秩序的敵對性 至於客觀上的損害大小，自古以來都未必有直接性的差異才對 所以，現在的故意犯罪，也是有可能比百年前的過失犯罪，損害來的小也說不定 延續上面的思路，我覺得最直接的例子，就是憲法上社會國原則能不能融進刑法之中 很明顯，我們的刑法思維是以19世紀的自由主義法治國原則為根基的 但隨著自由主義帶來的社會階級對立，上個世紀初威瑪共和憲法就開始有了濃厚的社會福利 國思想，而我們的憲法也繼受了這種思想 所以，社會福利國就歷史演進 本來就和自由法治國衝突 那我們是不是該與時俱進地在刑法中接受這種積極救助弱者的義務？讓我們的社會透過刑法 ，課與人民社會連帶義務？ 譬如，引進德國的不為救助罪？ 我自己是保持抗拒態度啦 認為刑法上的原則還是有他的獨立性 或者說，每個法領域都有他的預設目標，這種社會連帶的積極性格應該交給行政法處理，反 而更彈性更能有效處理 （甚至，行政罰還沒有各種刑事訴訟法的限制！） 不過如此一來，連近年憲法這麼強調的社會國原則都應該抗拒流入刑法了 一些風險管控思維應該也要杜絕 我覺得才是根本之道啦…