Re: [閒聊] 私刑正義是惡嗎?

※ 引述《cipc444 ()》之銘言：
: 這問題其實比鄉民想的還要更大哉問。
: 基本上你去大部分的法律系學生或從業人員，關於私刑的問題，都很難得到確定的答案，: 他們多半會嗤之以鼻，認為這種問題根本沒有討論的必要。
: 因為「刑罰是國家專屬權力」這個前提，就是傳統刑法釋義學（解釋學）的基本根基，這: 就像你問一個建築師父說，如果我把地基中最重要的龍骨給拆了，那要怎麼蓋房子？
: 師傅也只會像是看白癡一樣的看你，而不會認真去思考這個問題。
: 刑罰最早的起源就是處理「氏族內族人紛爭」與「氏族語氏族間」的紛爭，也就是所謂的: 血讎報復（Blutrache）。
: 血讎報復其實就是自力救濟，允許被侵害人對他方施以相同的傷害，然後讓紛爭弭平，從: 而使因為傷害產生的社會動盪平息。
: 直到中世紀與近現代的時間點，所謂的刑罰才和國家及政治結合在一起。簡單來說，領主: 或是教會，為了維持領地內的穩定，他們開始將刑罰收歸於私有（公家的私有，也就是公: 有）。透過社會契約論，這種論點又在一次被強調，人民與國家之間的契約約定，人民將: 彼此報復的自力救濟行為放棄並讓渡給國家，換來國家的保護與對社會穩定的保證。
: 而這種刑罰公有化的論述，就是現代你所看到刑法的一切根本。
: 所有後來開展的法釋義學或程序法，基本上都是在處理「國家與人民間的問題」。
: 整部刑事訴訟法，就是人民對抗國家刑罰權的歷史。
: 我們很常聽到有人說「那受害者的人權呢？」或「難道受害者的人權不重要嗎？」
: 在這樣的論述前提下，實際上受害者真的不重要。
: 因為受害者與加害者間的關係，實際上是私人間的紛爭，那並不是刑法所需要討論的。: 刑法討論的是「國家如何對待加害者，國家如何處罰加害者」。
: 所謂的人權（或是基本權），實際上是「人民對抗國家的武器」。
: 這裡的人權是比較學術意義上的解釋，而不是語言上的那種模糊用法，這必須要說明。: 所以受害者對於加害者主張人權，無疑是荒謬的，因為兩者都是人民的情況下，是沒有從: 屬關係或支配關係的，所以你不需要用「人權」去對抗彼此。
: 所有的刑法學者與刑事程序法學者，終其一生所研究的都是「在假設國家是唯一合法使用: 暴力的主體，那怎樣對於人民施展暴力是合理的？」
: 講白了，所謂的刑事程序，本質上是司法－行政－人民之間的三角關係，法官的作用就是: 限制行政權無節制地對人民行使暴力。
: 在刑事法庭上，代表控訴的是檢察官，也就是國家，而不是被害人。
: 被害人充其量就是給檢察官提供意見的腳色，但他始終不是法庭結構鐵三角的一部分。: 當然我們的法律系學生在學校，學習到的也是這套，事實上這也是最實際的教學，因為現: 實社會就是不允許個人報復，那研究那個對於培育法律人才的重要性就不大。
: 當然當代的刑法研究，其實也開始重視到被害人的問題，畢竟刑法重點是維持社會秩序的: 穩定，如果處理結果沒辦法讓大家滿意，那自然不會有穩定可言。
: 所以才會有被害人保護法，或是讓被害人參與程序的規定。
: 回到「私刑正義」這個問題上，這或許是一個很棒的哲學命題，或是一個很棒的閒聊。: 但試圖用刑法學的角度去討論這個問題，我會認為那太過於學術，也沒有即刻的需求。: 說回到我一開始說的，你的問題本質上就是在拆刑法學的地基，那又怎麼用刑法去討論？

一系列的討論，真的獲益良多
如前述所提及，在討論「私刑正義」正當性之前，無可避免地涉及「刑法的本質」問題。而這種刑法學的根本問題，更與法理學、哲學密不可分。

譬如c大上述的論述或許類似於一種「霍布斯式」的論述。
亦即在法律出現之前，人們是生活在一種「充滿飢荒與戰爭」的自然狀態，人們彼此掠奪資源以爭取生存，因而是處於一個貧窮而粗暴的世界。
人們之後為了生存的安定，透過簽訂社會契約上交自身部分的自然權利；，「國家」的概念因而出現，國家控制刑法的發動權限，而國家也必須以保護人們為義務。
簡單說，這個社會契約讓國家成為一個巨大的「利維坦」（Leviathan），讓國家威權維持內部的和平，並防禦來自外部的侵略。

然而，霍布斯對人性的設想是一種「純粹的自然生物」，也就是一種完全被外在的惡害所驅動，僅以趨吉避凶為本能。
進一步來說，這樣的人性觀點所推演出來的刑法學，也會讓刑法呈現一種「工具化」的思維。
也因此，法律系大一學生便琅琅上口的「刑法最終手段性」、「刑法謙抑性」由這樣的思想而來。

這樣的工具性刑法學觀點，讓刑法利基於人性上「利弊衡量」的智性（工具理性）層次。以「相對」、「附條件」的角度去思考刑法，殺人之所以不行是因為「弊大於利」，換句話說，如果哪天殺人是利大於弊，則殺人便是可以的，所以「不是絕對」的。
生命為什麼要被保護，是因為被衡量之下，他是值得被保護的。

這也是為什麼大多刑法學說都以「利益衡量」作為刑事不法的判斷基礎。
如我們在國中就學的正當防衛、緊急避難，都不乏利益衡量的成分。

然而，若「權利」是可以被「衡量的」，那麼權利還會是權利嗎？
所謂的人性尊嚴在這樣理論下都能夠被效益主義所利益權衡，那我們還能認為人性尊嚴是不可被侵犯的嗎？

更抽象而言，以利益衡量定義刑事不法，將使具體的個人成為國家或社會利益的載具；
「自身即目的」的自我卻成為非人格價值最大化的工具。

也因而，的確不乏有論者認為，刑法就是國家暴力的體現，所以刑法應該要謙卑。
但是，這樣的學說可能是無法自我設限的：謙卑可以再更謙卑，到最後，這樣的觀點反而會解消刑法自身的存在。

另有部分的學者是以不同的人性假設為出發點，開展出截然不同的刑法學理論。
對比於上述霍布斯式的思想，洛克式的看法便是，承認人類是（儘管是有限的）理性生物而能自我負責。

在哲學上，人們可以分為「絕對理性」、「智性」（工具理性、相對的）與「感性」。
而這邊所說的「理性」便是「絕對理性」，也就是法實踐理性，他的要求其實也不高，僅僅以「不侵害彼此」為要件。

從這樣的人性假設出發，那麼所謂沒有法律的自然狀態也會是「人們盡可能不侵害彼此」的狀態。
但，人們雖然知道盡可能不侵害彼此，然而這樣的社會生活導引力還是相當曖昧且模糊不清的，所以所謂的刑法就是將這種概念予以「明文化」、「具體化」。

簡單地說，霍布斯式的情境下，刑法所產生的社會生活導引力是「從無到有」的；
而洛克式的思想，則會認為先於法律之前人們便有一定程度的社會生活導引力。
由此開展的刑法學，被稱之為「絕對理論」，認為人是絕對的法主體、人有絕對的人性尊嚴。

當然，這個理論的出發點是認為，人就是要被絕對地受到尊重，
這是不附理由的，所以或許也有人會質疑說追本溯源下將呈現一個套套邏輯。
但必須強調的是，這個「出發點」本身就是一種價值觀的取捨、這樣的人性預設，本身就是最終證立觀點的價值選擇。以絕對理性作為出發點，承認人們有著「意志自由」作為自我負責的前提，這也就是所謂人權、人性尊嚴的來源。

在一開始的選擇都難免有價值判斷的色彩，重點是站穩了價值觀選擇後，每一步都要邏輯一貫。

譬如通說的問題就是，明明是一種以利益衡量、自然主義式的觀點去詮釋刑事不法；卻又口口聲聲地強調權利的重要與人性尊嚴的不可侵犯性。
我們在這裡可以看到一個邏輯斷裂，以自然主義式的實然觀點去建構刑事不法這個應然規範，無疑是犯下了實然推導應然的錯誤。

應然規範是人類精神性的產物，豈能全然來自於實然世界？如果實然真的可以推導應然，那麼應然規範又何能球員兼裁判地作為現實世界不法與否的判斷標準？

申言之，「人權」在工具理性所開展的刑法觀點下，將是一種策略性的產物，自然是可以被衡量、犧牲的。說穿了，這就是一種父權主義式與效益主義的觀點，如此一來，不是走向虛無主義，就是極權主義。

另外回應一些洽友曾提到「法律是最低的道德」這樣的宣稱，而不得不強調，法律訴求與道德道德是不同的命題。
法律訴求必定以個人自由與權利作為根基，必且要求人們的實踐只要「合於義務」即可；但道德規範卻進一步要求內在動機的合致，人們不僅要合於義務，更要「出於義務」。
更進一步來說，道德訴求就是以某種特定的價值觀為社會綱領，並以不認同該價值者的自由與權利為犧牲品，以換取社會大眾多數的合致性。

顯而易見地，所謂的道德訴求是沒有「抽象普遍性」的！
刑法在保護什麼？法律系大一新生也會跟大家說刑法在保護「法益」，但究竟何謂法益？生命法益、自由法益、財產法益等等，都是刑法所保護的對象，然而，究竟為什麼他們值得刑法去保護？

當然不是單純因為立法者說得算，而是因為他們在實證法的背後都有一個共通的原理原則，以「康德」的話來說，也就是具備抽象普遍性。

如果混淆了法律訴求與社會倫理訴求，無異於仰仗法律處罰使主流價值觀處於不可變更的狀態。
要求行為人內在動機，將讓「義務成為自我目的」（From of the motive duty）而產生「道德法律化」之嫌。
且縱如此解釋，仍誠如哈特所言，「即使奏效，仍對社會道德的活潑精神與形式價值的存續沒有絲毫助益，同時更可能對其造成傷害。」

如同上面在介紹絕對理論時提到，這個理論對人性的預設是盡可能不去侵害他人。
換句話說，人們彼此承認對方跟自己一樣是具體存在於世上的個人，因而所謂的法益，將可以被理解為「法主體間互相對他人具體存在之承認誡命」。

進而，觸犯刑法（譬如殺了人），就是把一個不可普遍化的行為設定為準則；換言之，犯罪是理性主體在理性推論程序中，關於普遍化判斷的錯誤運作，這無疑是對於自身為理性推論者的否定。
又可以說，理性主體誤認一個不可普遍化的行為準則是一個可普遍的行為準則。

因此，刑罰的意義在於，對於這樣的理性否定進行再否定，這也就是黑格爾著名的「否定的否定」。
更深入來說，絕對理論中，行為人所為者之所以是犯罪，是因為他違反理性推論，「實踐了」一個人際現實上無法普遍化的行為準則，亦即否定他人權利。
既然個人權利在性質上是具有絕對性之理性主體性的現實化，而非經驗性的利益或需求，那麼刑罰自然也不能被理解成一種經驗性的惡害。

既然這邊說，刑罰不是一個「經驗性」的惡害，那代表犯人所犯的「罪」與他所應承受的「責」不能出於偶然與恣意，而必須是一種理性自我回復的程序。
須強調者，藉由刑罰做為開端的理性自我回復程序，並不保證行為人事實上一定能理性自我回復。而我們亦不能預設行為人必定能回歸理性，據以質疑處罰實際上能否使行為人回歸理性，因為如此一來，無疑是一種效果導向的想法，違反絕對刑罰理論的邏輯。

所以黑格爾與絕對刑法理論的學者，也才會支持「應報理論」作為刑罰論的基礎出發點。但要注意的是，這邊的應報理論也不同於漢摩拉比法典那種「以眼還眼」的思想，因為在型態的對應是偶然的、相對的，但罪與刑內在本質上卻是必然的、絕對的，不受外在型態及其對應上的偶然性與相對性影響。

也只有應報理論，才能真正地恪守「罪刑相當」的原則。
在上開提到的工具性刑法的思維中，因為對人性的預設是霍布斯式的純粹自然生物理解，進而對刑罰的目的採「預防理論」，這個我們耳熟能詳。
但是，預防理論的極致，將無法使行為人所犯的罪與所應受的罰達到真正的相當，而且如果真的「亂世治重典」、如果真的要預防社會大眾犯罪，那麼又為何不要如大家所譏笑的「六法全書一律死刑」？

其實在貫徹預防的思想來說，真的一律死刑並沒有邏輯不通的地方；反而是一邊譏嘲「六法全書一律死刑」的荒謬，一邊又以「預防理論」作為刑罰的出發點思考，不得不然地產生了這樣的矛盾，卻往往不自知或刻意忽略。

如果我們肯定人性尊嚴的重要性，那麼我們也應該記住康德所說「人只能被當作目的而非手段看待」的格言。
簡單說，預防理論就是殺雞儆猴，犯罪人就是那隻雞，被當作一個讓猴子們害怕刑罰的工具。此時，犯罪人已經不是人，而是被物化的思維、一個把犯罪人當作傳遞預防理念的工具的思維。

簡單說，在洛克式的人性預設、絕對刑法理論、絕對刑罰理論、應報理論的思想下，犯罪與刑罰的對應關係，在概念上純粹只是一種「權利減損──權利減損」的形式上對應，不須達到「以眼還眼」的同態報復。
更抽象來說，罪刑相當原則在黑格爾的理解下，罪與刑只要「價值上」相等即可。
既然犯罪與刑罰都是個人權利的侵害，則犯罪與刑罰的對應，是在把握兩者均為侵害個人權利之下，不受外在型態限制的進行兩者質與量的換算。

說了這麼多，那麼在「絕對理論」下，「私刑正義」又會有正當性嗎？

除了必須恪守罪刑相當原則外，任何人在刑罰上所接受的質與量都應該一律平等，這也就是所謂「罪刑平等原則」的訴求。
如果我們說，任何人都因是理性主體而與他人處於平等地位，這也就是說，任何人都因是具有人性尊嚴、享有人權者而與他人處於平等地位。因此，刑罰平等原則的理由顯而易見：「任何人犯相同的罪之所以應處以相同地刑罰，是因為所有人都毫無例外地被承認為理性主體。因為都同樣在犯罪後具有自我回復能力，並因此同等適用於罪刑相當原則。」

所以，不同犯罪人間合理差別處罰的基礎，只有犯罪本身；其他「經驗性差異」的相對化，都是絕對刑罰理論所反對的。如果承認這種經驗性差異，更極端來說，將不排除「某一族群一律有罪，某一族群一律無罪」的荒謬結論。

既然我們這麼反對經驗性差異，這麼強調罪刑相當與罪刑平等，那麼私刑正義的正當性就顯而易見地可以打上一個大叉叉了！

私刑在一方面不能保證罪刑相當，因為犯罪構成要素與具體刑罰的質與量之間沒有邏輯上的絕對對應關係。倘若未先與他人建立共同認知，則個人對於罪與刑的價值上換算，即有與他人產生歧異的可能。另一方面，私刑也不能確保刑罰平等，蓋私刑即代表實施刑罰的
私人是不特定的，在欠缺共同性及可溝通性的情況下，要讓犯相同之罪者被處以相同的刑罰，即屬困難。

邏輯上我們或許不能否認，個別法主體仍可能僅具有限的刑罰正義，然而這種合致無疑是一種外部的偶然。
因此國家獨佔刑罰權，絕對理論下被理解為刑罰理念現實化的必要環節。
透過將刑罰權賦予超越個別法主體，又關連到個別法主體的國家，讓刑罰權之分配正義得以實現，使主體間的歧異獲得解消與統一，確保相當、平等以及穩定的刑罰。

簡單來說，縱使先不論「私刑正義」到底正不正義，至少沒辦法確保每個人所受到的罪與刑是相當的、也沒辦法確保犯相同罪的人都能受到相等的刑罰。
因此，就算先不討論其他問題，也能能據此得到否定的答案。

深夜一時間打了這麼多，如果有文義不通或排版混亂的地方，還請多多包涵。

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御神激推

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人是否真的平等，是一種價值觀上的堅持就是了。上述「絕對理論」的出發點，就是認為人 們平等而都有絕對的人性尊嚴。 不過，當然不排除認為「富人比較重要」的價值出發點，這個「富人」也能改為「女人」、 「動畫宅」、「坂道宅」等各種族群。所以重點是選定了這個價值觀後，之後的論述必須邏 輯一貫。 所以，富人與窮人的財產1%會平等嗎？ 的確財產是不平等的（外部）；但是富人與窮人都是人，而只要都是人，在法主體（抽象法 權）的層次上，都是平等的（內部）。 這就是這樣的價值觀所選擇的路線。 當然啦，有人會認為這種抽象法權人人平等的概念，是18世紀的產物，應該進一步反省就是 了（？）

是，這的確是很大的問題。 理論上而言應報理論的確能在價值上罪刑相當，然而實際上在法官量刑時永遠有困難的地帶 。所以量刑，永遠是最難解的問題之一，因為他不再是純粹交由理論，難有一個明確的理論 可以告訴我們量化標準及其理由。 犯罪涉及的權利種類與刑罰涉及的權利種類不同時，兩者之間不可能存在同一個基礎而能夠 量化而互相換算。 也有學者直接承認，這是量刑概念的本質使然，而必須忍受一定程度的恣意性。 所以，既然私刑與國家發動刑罰，都沒辦法達到完全的罪刑相當時，在邏輯上就已非「質」 差而是「量」差。 不過顯而易見地，就算不再用任何理論說明，而從單純利弊得失的角度出發，交由不特定的 人民恣意執行私刑，所導致的種種不利益，西洽眾洽友在這一系列討論已經清楚明示。

這種在型態的對應是偶然的、相對的，但罪與刑內在本質上卻是必然的、絕對的，不受外在 型態及其對應上的偶然性與相對性影響。 進而言之，不論是我們所要保護的「法益」，或者所要科處的「刑罰」，都是一種具有抽象 普遍性的「權利」；只是前者我們用刑法保護，後者我們用刑罰制裁。 然而，既然都是權利而需具備抽象普遍性，那麼他就是「絕對的」。 最簡單地說，是每個人都相同的。 所以，才會在文章中提到反對道德法律化，因為道德是一種內在的價值觀，而每個人的價值 觀都不盡相同。如果這種特定的價值觀能成為刑法所保護的對象，無異於用刑法保護特定的 立場。 也因此，所謂「善良風俗」就是一種主觀的、相對性的觀點，善良風俗作為刑法保護的對象 ，必然是犧牲未做出相同方向決定者的抽象法權地位（譬如性少數）。 反過來說，刑罰應報理論典型的「以牙還牙、以眼還眼」立場，縱使不考慮酷刑禁止的問題 ，最根本的核心依然是犯罪人的手跟被害人的手，真的價值上相當嗎？ 這種被選定出來的「手」，是「具體、特定、相對」的事物，而不具備「抽象、選擇、絕對 」的性質。所以縱使真的價值上相當，也只是出於外部的偶然。 因此，就算支持應報理論，也不盡然代表支持這種型態上的應報觀點。

我所說的其實也只是少部分論者的觀點，只是深受我贊同罷了XD 不過回歸ZX大的問題，刑法究竟在保護什麼？如果說是正義，那麼什麼才是刑法所保護的正 義？ 如同上述不斷反覆提及的「抽象普遍性」，這個是足以讓刑法所保護的「要件」罷了。 也就是說，如果具備刑法所保護的法益適格性，必定具備抽象普遍性。 然而，什麼是法益呢？ 當然不能說是立法者怎麼說就怎麼算。 如果世界上只有一個人，那麼自然不需要有刑法的存在；刑法會有意義，必定是建立在人際 交往之上。 所以，依照部分論者的看法，法益是法主體間「承認彼此具體存在的承認誡命」。 白話一點來說，我承認對方跟我一樣是一個活在世上的具體個人，我承認他跟我一樣有先天 的、不可侵犯的人性尊嚴。 到上面為止都只是「內在」（人性尊嚴的部分）的論述。不過，人當然不是靠尊嚴就能活在 這個世界上，縱使必須得靠一些具體的、「外在」的事物。 這些事物就是生命、身體、財產、自由、名譽等等的「法益」，每個人都需要這些事物來形 塑出具體的自我，都需要這些事物才能活在這個世界上，所以這些法益才具備抽象普遍性。 而破壞他人的生命、身體、自由、財產、名譽，就是讓人們具體存在於世界上的外部要件被 破壞，進而侵犯到內在的人性尊嚴。 因此，問刑法保護什麼？或者說刑法上的正義是什麼？那麼或許只能說，就是在保護法益， 在保護這些具備抽象普遍性的事物。 只要侵犯到這些法益，那麼便具備不法性，而不需再繼續考慮那些「刑法謙抑性」、「最後 手段性」。 因為謙抑可以更謙抑，這些論述沒有任何實質的意義；重點毋寧是在合理範圍內，該動用刑 法就動用刑法。 至於何謂合理範圍？就是當侵害到這些具備抽象普遍性的法益時。 如果沒有這些法益，那麼人們無法在這個社會中與人交往、形塑出具體的自我。 當然，的確有人認為刑法就是要貫徹某種價值觀上的「正義」。 然而，一來這邊所謂的正義，可能只是一種價值選擇而不具備法益適格性（詳細如上曾有提 及道德法律化的問題）；二來，如果真的能用正義去「嚇阻」犯罪人，那麼對於人類圖像的 想像，也無異於內文所提及的「趨吉避凶之純粹自然生物」。 比喻來說，如果真的能用正義這種價值觀作為刑法，然後去引導社會的進步。 其實也就是把刑法當作牧羊犬，而人民就是被驅趕的羊罷了。 這樣的思維，也就是人類無法自我負責、沒有自我理性的預設。 這樣的人類形象想像，或許也沒有對或錯，單純只是價值觀取捨的問題罷了。 不過，這也隱含著「刑法工具化」的思想。 但是刑法工具化與伴隨而來的效益主義觀點所產生的問題，也如上文曾提及了。所以就理論 而言，也是我所遲疑的。 希望能多少解答到Z大的問題，不過這也只說我自己與我所支持的想法罷了。 不同的人，也想必會有不同的答案。

a大好厲害XDD 對，就是當年選修課上了周老師的刑法學進階後，整個改變了我的人生（？） 這篇回覆大抵而言，確實也只是參考周老師的幾篇文章跟論述統合而成的QQ

謝謝c大，昨晚看到c大那篇文，整個大腦模式被打開！ c大的文章淺顯易懂但又不失深度，簡單就能說明刑事法與民事法的不同；提及人權與法益 的概念是人民對抗國家暴力的依據。 憑記憶就能打成這樣，我真的覺得才是超級厲害！

雖然未必跟我這篇回覆有關 不過有幾本書作為了解或入門，應該能提供給zx大參考 《近代日本法思想史入門》，商周出版 《懲罰與現代社會》，商周出版 似乎已絕版，只能找有沒有二手 《懲罰的三大思辨：懲罰是什麼？為何要懲罰？懲罰的是誰？》，聯經出版 《法官的被害人：德國冤案事件簿》 ，衛城出版 《靈魂不歸法律管︰給現代公民的第一堂法律思辨課》，商周出版 zx大不妨先google看看簡介，進而再看看有沒有興趣XD