Re: [請益] 刑法中迷信犯之問題求解

※ 引述《sorter (豆漿濃醇香)》之銘言：
: https://i.imgur.com/4Ch93uV.jpg

大三期末考週被民訴跟公司法殺得體無完膚，
趁著休閒時間滑一下批踢踢，剛好在國考版發現sorter大前陣子的這疑問。

雖然討論這問題可能不是期末考週該做的事情...
不過還是來發表一下自己的想法與意見，
還請各位大大們多多指教QQ

其實這個問題與蔡聖偉老師於〈刑法問題研究（二）〉一書中第171頁的問題相同，
討論的是「故意既遂犯成立」。
（相同的討論也能參考易台大的〈圖說刑法總則〉，2018年版，10-23頁以下）

蔡老師與易台大老師的題目事實是：
行為人誤以為砂糖可以殺人，打算將砂糖加入被害人的飲料中進行毒殺。
但是在拿砂糖時，誤取砒霜，因而歪打正著地毒死了被害人。

跟sorter大的「鹽水、鹽酸案」可說是九點九成像。

而簡單說，蔡老師認為在該當主觀不法構成要件與客觀不法構成要件後，
不同於傳統學說，還需要一個「故意歸責階層」進行審查。
在這個「故意歸責階層」，須檢視「客觀事實與主觀想像的重合部分」是否可以被相關犯罪構成要件評價為不受容許的風險？
如是，則成立該犯罪的「故意既遂犯」；
如否，則至多成立「未遂」與「過失」並想像競合。

因此，在本案例中，行為人因誤取鹽酸（砒霜）而殺害被害人的行為：
客觀上，乃被害人死亡不可想像其不存在之行為，且通過客觀歸責階層。
主觀上，行為人具備殺害被害人的知與欲，有故意。
所以客觀不法構成要件與主觀不法構成要件該當，進一步檢驗「故意歸責階層」，
而行為人客觀事實與主觀想像的重合部分充其量只是「將某物朝他人潑灑（將某物加入他人飲料中）」，而這邊的「某物」因為包含無限多可能性，因而無法建構一個不受容許的風險製造，欠缺必要的對應，阻卻故意既遂犯之成立，至多成立殺人未遂與過失致死的想像競合。

過失致死還容易，但在「殺人未遂」，記得要再討論是否該當刑法26條之「不能未遂」。sorter大的主要問題點便在這邊，然而s大是用「迷信犯」、「幻覺犯」去討論；
不過誠如留言中的CKYww大大所言，依學說見解，這邊應該要檢討是否該當「重大無知」。如果認定行為人偏離當代科學知識而構成重大無知，則在「最後的階層」說明「不具需罰性」。
「重大無知」的立場即是，「雖有應罰性，但立法者在需罰性階段評價為不罰」。

所以，結論很可能還是只罰一個過失致死，殺人未遂的部分因重大無知而不罰。

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另外有一個結論上一樣，但是觀點不盡相同的學說，我覺得可以一併討論一下。
也就是周漾沂老師的「主觀歸責理論」XD

就周老師的看法，所有的客觀結果如果要歸責於行為人，勢必是行為人主觀意志的顯現；結果如果是行為人「主觀認知的事實」所支撐的法不容許風險之實現，則該結果即可歸責予行為人。

所以第一個與通說不太相同的地方是，周老師的體系是「先審主觀，再審客觀」。
並且審查的「行為」是「主客觀一體」的，也就是說行為雖然在現象上可以有主、客觀的區分，但是在本質上是同一個整體。
在主觀歸責理論中要審視的「行為」，自然是「主關意志與客觀動作一起觀察」的行為。這樣的結果，將會與一些老師（如許恒達老師有一篇〈再訪行為理論〉的文章）強調行為階層的獨立必要性觀點，會有很大的不同。

其次，通說、實務對於「故意」的認定是一種「心理學式」的認定方式，認為要有「知」與「欲」才會是一個刑法上的故意。
然而，周漾沂老師對於故意的認定方式是站在「規範式」的立場，認為一個人究竟有沒有刑法上的故意，應該從規範的角度去認定。
也因為這樣，周老師很強調自己其實是「規範論」的學者，而不是坊間常常歸類的「主觀論」。

不論如何，這樣「規範論的故意觀點」在實際操作下會出現：
「只有通說中的無認識過失才是『過失』」，而傳統的「有認識過失」、「間接故意」、「直接故意」都會被周漾沂老師劃定到「故意」的範疇！
詳言之，要用「規範的角度」去審視行為人主客觀一體的行為。
若從規範的角度判定為「非容許風險」，則行為人具備「主觀歸責基礎認知」，而至少該當過失，如果對於此一事實有「風險認識」，則該當故意；
反之，如果從規範的角度判定為「容許」，則根本不會成立犯罪。
另外要注意的是，行為人對事實的主觀恣意詮釋並不重要！

從這個立場，可以發現幾個有趣的地方：
一，可以解釋本質應為「過失致死（五年以下）」的酒醉駕車致人死亡，其法定刑（三年以上十年以下）為何遠高於過失致死，而直逼故意殺人罪（十年以上）。

二，值得一提的是「誤想防衛」的案例，按照周漾沂老師這樣的看法，將會因為行為人的行為係出自「正當防衛的意志」，而在「規範」的評價上被認為未製造非容許風險而不成立犯罪。

三，因為這在周老師的看法中，行為人是否「進入犯罪的範疇」，取決於「法規範的角度」下判斷是否為容許／非容許行為。
所以傳統上「迷信犯」、「幻覺犯」與學說上所謂的「重大無知」，都是在刑法的角度下自始不進入犯罪範疇的類型，因而會認為該等行為人都「欠缺犯罪故意」。
這個看法可以跟上面蔡聖偉老師的看法相互對照，
蔡老師強調綜為重大無知的行為人，其主觀上是否有「故意」並不因在需罰性階段被判為「不罰」而受到影響；
但周老師對於「區分應罰性與可罰性」的想法應該是持較為反對的意見，因而對「重大無知」的用語乃「不能犯」，代表其自始未進入「不法」的領域。

四、承上述，可以導出「誤認因果作用以外的所有不能犯」，即使客觀上結果絕對不能發生，仍然有適格故意的可罰未遂。
譬如行為人對著空屋一人的房間開槍，事後才發現目標不在房內。
刑法規範審查的是「行為人開槍的行為」，風險容許與否的判斷基礎不是客觀事實，而是主觀事實。
因而行為人依然有主觀歸責基礎認知與風險意識，該當故意，而成立殺人未遂。

回歸蔡聖偉老師「誤以為砂糖可殺人，但誤取砒霜後真的毒殺人」為例。
用「刑法規範」去檢驗的行為是「甲誤取砒霜」，
從規範的角度，行為人應注意添加在他人飲料中的事物為何，因此該行為乃非容許；
所以行為人有主觀歸責基礎認知，至少成立過失。
但行為人不成立「故意」，蓋「故意」是行為人在主觀歸責基礎認知的範圍內所產生的風險意識；
行為人藉以產生風險意識所認知的因果流程，必須是其主觀歸責基礎認知支撐之非容許風險所包含的多重因果流程之一。

用白話一點的角度去解釋，我認為應該可以說：
甲在乙門前放火，希望能燒死乙，結果乙是被濃煙嗆死的。
因為「嗆死」仍是甲創造的非容許風險（在門前放火）中所有可能的因果流程之一，所以甲該當故意。

但今天，行為人認定的「用砂糖殺人」仍然是「誤取砒霜毒殺人」這個非容許風險中所有可能的因果流程之一嗎？
恐怕只能說是行為人自己主觀恣意的想像、詮釋罷了！
因此沒有風險意識，不該當「故意」。

所以這邊的行為人只會成立過失致死，就結論上跟蔡聖偉老師的答案應該會是一樣。

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花了一個多小時打了這一長串，不過老實說也不能完全肯定自己的論述正確((汗
但這個問題，其實也從大一就困擾我到大三上要結束了，
偶然看到s大在去年12月底的發文，就想說也嘗試來統整一下概念，
試著也幫自己複習一下刑法QQ

還請國考版的前輩們多多指教了！
等等又要繼續沉浸在民訴跟公司法的世界，想到周五寒流下要早八期末，備感煎熬..

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距離越來越遠、淡淡的思念…

ポニーテールだけ見つめて 君を遠くから遠くから好きでいる 不對，D大別這樣說啊QQ

正是！ 「這個例子」本身在現實上確實不可（很難）信，但「理論」（不論是蔡老師或周老師）本 身並非不可行。 從考生的角度來看，還是挺有趣的啦 而且學說的目標本來就在於提供一個儘管價值觀出發點可能不同，但邏輯一貫的理論。 這是應然面的問題，至於實然面… 我自己是覺得，從這個角度而言，誤取「硫酸、砒霜」這種現實上很扯的題目，對我而言只 是拿來檢視理論在這麼極端的狀態下，能不能達到自己想要答案的工具罷了XD

理論本身是出自於＜從客觀轉向主觀：對於刑法上結果歸責理論的反省與重構＞， 而實際操作結果（如誤想防衛、誤取砒霜等題目）是我自己猜想+向周老師請教幾次而來。