Re: [討論] NET爭議其實是好幾個問題

原文思緒清晰

脈絡分辨清楚

一般人搞不懂的部分在於

白話講

當基隆市政府作為契約的一方

此時是依民法來涵攝適用

基隆市政府和民間團體是立於
「平等」的地位

而不是立足於高權行政的角度

由上對下

這是一般人沒有搞明白的地方

不是基隆市政府能為所欲為的

民事訴訟的處理要按法律程序走

就連基隆市長謝國樑本人

他的行政法與民法觀念與知識
也很有問題

※ 引述《raes88097 (阿)》之銘言：
: NET問題吵得沸沸揚揚
: 其實很多問題都被混在一起講，這幾天看了新聞大致整理幾條線
: 我不是承辦律師，相關事實都是看新聞，如果講錯了請不吝指教更正
: 一、建物產權糾紛（法律問題）
: 據新聞報導，基隆市政府和大日公司依促參法簽OT（類似委託經營契約）
: 範圍是1樓及地下停車場，這部分是公有財產應該沒問題，委託給大日公司經營
: 大日公司後來又租給NET，讓NET出資興建2-4樓並經營
: 基隆市政府和大日公司契約到期，基隆市政府要收回建物
: 基隆市政府說2-4樓是公有市產，NET說2-4樓是獨資興建
: Ｑ：NET為什麼主張是建物所有人？
: Ａ：依民法規定，2-4樓建物如果有獨立出入口，就是獨立的物，且符合不動產定義
: 看新聞照片似乎有獨立出入口，所以不會是因為附合1樓之上的附屬建物
: 既然是獨立的物，出資興建者取得所有權
: 這邊不管是不是違法侵佔土地，有沒有取得建照或違建，建照起造人是基隆市政府
: 都不影響出資興建者取得不動產所有權的事實（請參考大一民法總則）
: 另外，建照（建造執照）只是跟建管機關申請取得興建的許可，跟所有權認定無關
: Ｑ：基隆市政府能以大日公司間契約，主張取得2-4樓產權嗎？
: Ａ：介紹一個觀念：債之相對性，基隆市政府和大日公司的契約，不能對抗NET
: 假設2-4樓建物確實是NET所有，大日公司膨風跟基隆市政府說：2-4樓送給你
: 如果契約只有大日及基隆市府，NET沒有同意，那這兩個人怎麼約定，
: 都不能拘束所有權人NET
: 假設大日和NET的契約有說，NET同意出資興建的建物無條件屬於基隆市府（假設） : 那也是大日和NET之間契約，要基隆市府代位大日向NET訴請履行契約，
: 請NET依約返還建物，並依判決點交完成，基隆市政府才真正取得2-4樓所有權
: Ｑ：NET有無違法占用土地，基隆市府不能主張產權？
: Ａ：即使NET違法占用，基隆市府大不了訴請拆屋還地，不能主張占用地上物是地主所有: 如果不用起訴拆屋還地，那占用土地的訴訟都不用打了，直接地主據為己有就好啦
: 況且是否違法佔用土地？其實還有待商榷
: NET當初興建時基隆市府應該有出具土地使用同意書（好像沒看到這部分討論）
: 通常有土地使用同意書才能申請建照啊，NET是不是違法佔用土地倒也未必
: 基上，我認為目前浮現的證據，都無法證明基隆市政府取得2-4樓所有權
: 除非: 1.沒有獨立出入口；2.大日及NET or基隆市府及NET有契約說2-4樓屬於基隆市府: 若都不符合，我實在想不到可以怎麼幫基隆市府爭取到所有權？
: 另外補充，在此部分都是民事爭議，即使當事人是基隆市府
: 促參契約（OT契約）也是民事法院審理的，不是行政法院也不是行政訴訟
: 二、基隆市府強制點交的合法性（法律問題）
: 這部分算是比較引人關注，也是眾人難以接受的
: 即使第一部分產權還未釐清，就算是NET違法侵占市有土地
: 基隆市府也應該起訴拆屋還地，或是履行契約返還建物，或是提告損害賠償
: 在法院判決確定且強制執行前，不能強制占用並點交
: Ｑ：基隆市政府不能依促參法強制接管嗎？
: Ａ：前提是這是促參法委託經營範圍，且要符合促參法第53條規定
: 公共建設之興建、營運如有施工進度嚴重落後、工程品質重大違失、經營不善或其他重?: 情事發生，於情況緊急，遲延即有損害重大公共利益或造成緊急危難之虞時，中央目的? : 業主管機關得令民間機構停止興建或營運之一部或全部，並通知政府有關機關。
: 依前條第一項中止及前項停止其營運一部、全部或終止投資契約時，主辦機關得採取適?: 措施，繼續維持該公共建設之營運。必要時，並得予以強制接管營運；其接管營運方式?: 範圍、執行、終止及其相關事項之辦法，由中央目的事業主管機關定之。
: 請問是有符合這些情況而終止投資契約嗎？
: 上次遇到強制接管，就是基隆的海科館（因慶富破產而終止契約），強制接管很麻煩
: 程序繁瑣且深怕一個弄錯就會被告，小心翼翼戒慎恐懼，連個冰箱內罐頭都不知道怎麼?: 雖然這條最接近，但我實在難以想像是這樣強制接管
: Ｑ：基隆市府不能以行政權強制點交，取回市產嗎？
: Ａ：如同前述，如果市產與否還有爭議，不能強制取回，無法律依據
: 況且，國有財產署面對強佔國有土地，還不是要一一打訴訟取回國有地
: （順帶一提，國產署的律師費都編超低，一件不到課稅標準四萬也在發包）
: 行政執行的前題也是要有合法的行政處分，而行政處分也是要有法律依據
: 行政程序法第96條也說了要有法令依據，之前還看到基隆市府貼一個沒有依據的公告
: 說真的，我第一次看到法令依據寫「促參法」然後「沒有寫條號」的公告
: 不知道是我見識淺薄，行政訴訟打不夠多，還是基隆市府真的找不到依據
: 你說要用行政權強制收回市有財產，我認為這還是民事糾紛，去打贏訴訟再說
: 都什麼年代了臺灣竟然還有強盜罪，真的蔚為奇觀
: 三、權利金爭議（政治問題）
: 這部分我覺得政治問題大於法律問題
: 因為促參法對於權利金和年限，沒有那麼多限制
: 看各政府機關招商能力和廠商怎麼談條件 : 所以要說權利金大幅降低是否合法，我想比較偏政治問題
: 除非NET或大日有優先議約權（這我看到資料較少）
: 這就有違法問題
: 另外如果最優申請人的決定有違法偏頗
: 像是新竹市之前評選結果有瑕疵，也不是完全沒違法疑慮
: 而且說真的，這塊才是未來要認真監督的問題
: 也是促參法爭議最大的地方，為什麼很多人會說促參案都是官商勾結
: 就是一堆權利金過低，幾年前學者還在吵權利金能否為0元的問題（對，就是大巨蛋）: 促參案的最終目的在於公益，學者教授都認為權利金不得為0元
: 所以權利金過低，確實需要檢討
: 至於年限過長，雖然促參案動輒50年的數不勝數，但大多是BOT，需要更長時間回本
: 應該依據個案性質去設定年限，OT案就沒有BOT那麼長，因為投入成本不用那麼久才回本: 且中間必定要設調整或監督機制，不是一句其他案也幾十年就沒事
: 只是因為促參法要認定違法的空間有限，所以這部分是政治評價問題

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